今日要闻!从企业破产法看分布式光伏的屋顶业主破产风险
分布式光伏项目具有前期一次性投入、投运后长线收益的显著特征，这特别要求屋顶业主作为合同相对方具有持续、稳定的履约能力。然而，一旦屋顶业主出现停产、歇业，尤其是依法进入到破产程序，原定的二十五年运营期限会遭遇重大挑战，管理人能否援引《企业破产法》第十八条的规定而直接解除合同，光伏项目合同是继续履行还是因解除而终止，这似乎取决于管理人的挑拣履行，且使得投资方直面项目合同何去何从的风险。
一、关于《企业破产法》第十八条的底层逻辑解析
《企业破产法》第十八条
(资料图片)
人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
上述条款被视为破产管理人享有挑拣履行权的法律依据。我们知道，当事人之间一旦依法形成合同，理应严格遵守，除非发生法定或者约定情形，否则，任何一方都不应当不履行合同或者任意解除合同。然而，若一方依法进入破产程序，管理人则可以依据前述法律规定而直接享有决定合同继续履行或者解除的选择权利，故而称之为“挑拣履行权”。为了更好地理解管理人该项权利的底层逻辑，我们应当关注这样几个要点：
1. 只有特定的合同才属于管理人挑拣履行的范畴
管理人并非对破产企业所有对外签署的合同都享有挑拣履行权，能够适用《企业破产法》第十八条进行调整的合同必须满足一定的构成要件，具体见下图。我们尤其要关注合同的履行状态，只有破产企业尚未履行完毕，双务合同项下其享有权利的同时势必要以履行相应的义务为代价，这才使得管理人的选择履行具有正当性和必要性。
2. 管理人行使挑拣履行应当满足法定的期限要求
即便《企业破产法》“倾向性”地允许管理人挑拣履行，但不可能放任行使，应当限定管理人在一定的、合理的期限内行使权利，这样才更有利于消除合同履行的不确定性，也有利于合同相对方尽快做出应对。因此，我们关注到该类司法判例中，法院都会论述到法定期限的审查结果，即，核查管理人有无在破产受理后的两个月内作出通知，或者合同相对方催告后三十日内管理人有无答复，若无，再进一步考虑视为解除的法律后果。
3. 管理人挑拣履行的选择必须符合《企业破产法》的基本精神与原则
合同一方当事人破产，这会使得原本属于双方当事人利益博弈的局面，演变成破产企业背后的全体债权人与相对方之间的利益选择问题。破产程序本身作为一种概括的执行程序，本就是管理人介入后，清理处置破产财产后对债权人进行概括清偿，因此，《企业破产法》赋予管理人申请撤销、确认无效等多种权利去实现破产财产的最大化、全体破产债权人利益的最大化。而管理人的挑拣履行权也不例外，之所以能够突破合同解除的限制，其当然要求管理人是在充分评估合同继续履行还是解除的利弊之后作出选择，可以说是商业考量的结果。因此，挑拣履行权应当符合有利于破产财产增值、有利于全体债权人利益最大化的基本原则。
二、关于《企业破产法》第十八条在光伏项目合同中的适用疑难问题
如前所述，首先应当去理解《企业破产法》第十八条的底层逻辑，再来进一步探讨该条款在屋顶光伏项目中的适用问题。根据屋顶业主是否使用光伏项目所发电量的标准，分布式光伏项目可以划分为完全自发自用、自发自用+余电上网，全额上网三种常见类型，而这三种类型的共通之处在于：投资方与屋顶业主之间至少都要就屋顶的租赁使用事项作出约定，这也是分布式光伏项目存在的基础。
然而，实践中，遇到过管理人直接以破产受理后两个月内未通知我们继续履行合同、就认为合同已解除，并进一步要求我们搬离的困境。对此，投资方是否应当坐以待毙呢？我们可以借着下述几个问题来聚焦《企业破产法》第十八条的适用。
1. 光伏项目合同是否属于《企业破产法》第十八条规定的双方均没有履行完毕的合同范围？
如上所述，我们重点讨论投资方与屋顶业主之间的租赁合同关系是否受到《企业破产法》第十八条约束的问题。尽管我们讨论的是光伏项目的屋顶租赁合同定性，实际上以屋顶为租赁标的与其它以房屋、车库等为租赁标的的租赁合同具有一定的相通性，主流观点是将租赁合同认定为继续性合同，租赁期限未届满前，出租方与承租方各自的义务均未履行完毕。
如，湖南省高级人民法院审理的（2017）湘民再461号纠纷案，法院认为：租赁合同具有继续性的重要特点，交纳租金只是承租人的主要合同义务而非全部合同义务，承租人尚有保管租赁物、返还租赁物的义务以及通知等附随义务等等，因此在租期届满承租人返还租赁物之前，承租人始终处于履行租赁合同过程中；同样出租人将租赁物的占有、使用权利让与承租人，也是处于履行租赁合同的过程中。因此，租赁合同只要在租赁期内，承租人与出租人的义务即均未履行完毕。
进一步来看分布式光伏项目中的租赁合同关系，投资方与屋顶业主之间通常有25年的租赁期限（如，约定20年有效租赁期+到期后自动延续5年），租赁期内，投资方具有妥善保护屋顶、支付租金（或者体现为电费打折条款）等义务，出租方具有交付屋顶并保障屋顶持续使用、电站运营人员无障碍进场运维等义务；而租赁期届满，投资方则负担有移交屋顶、拆除光伏电站，出资方承担有接收屋顶、配合光伏电站拆除或接收等义务。因此，分布式光伏项目中的租赁合同，若尚在双方约定的租赁期限内，通常被认定为双方均没有履行完毕的合同，属于《企业破产法》第十八条规制的范围。
2. 破产申请受理之日起两个月的期限限制，是否从破产受理之日起算？
根据《企业破产法》第十八条规定，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，则相关合同视为解除；且该法第十三条规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。因此，法定的理想状态是：法院同时裁定受理企业破产、指定管理人，那么，我们开始起算前述视为解除的“两个月期限”。然而，实践中存在大量法院指定管理人时间远远滞后于裁定受理破产的时间，这直接导致法定的两个月已届满、管理人尚未进场的局面，这又何来挑拣履行权的行使问题呢？
我们关注到，部分司法判例实际上已经对该法律规定作出“调整”适用。如，无锡市中级人民法院审理的（2022）苏02民终1293号纠纷案中，一审法院在2020年1月10日受理集团公司破产申请，4月13日指定管理人时已超过两个月，此时如仍以受理破产申请之日起两个月为限，来计算《厂房租赁合同》的解除时间，则无法体现管理人的作用，显然与第十八条的立法本意不符。因此，一审法院在指定管理人之后，再给予其两个月时间考虑，在管理人要求解除合同的情况下，认定《厂房租赁合同》于2020年6月13日才被解除并无不当。
需要指出的是，尽管前述“调整”适用的判例存在，我们仍然建议投资方关注企业动态、破产进程，及时甚至主动向管理人交底项目合同情况，避免出现管理人尚未进场、法定期限即已丧失的困境。
3. 破产管理人在法定期限内未通知或者复函，光伏项目合同是否当然视为解除？
如前所述，第十八条明确规定了相关期限，但该等期限的限制并不意味着到期后管理人必须选择解除合同，如，最高院审理的（2022）最高法民再55号纠纷案中，法院认为，本案破产申请受理时间为2016年11月，此后二个月管理人虽未通知合同相对人解除或者继续履行合同，但不能认定案涉合同已经解除。
《企业破产法》第十八条的规定意在保护合同相对方的正当权利，避免管理人长期不对合同是否继续履行作出决定，使合同处于不确定状态，损害合同相对方利益。故该条规定限制的是管理人的合同履行选择权，即管理人未在法定期限内通知或答复合同相对方，管理人便丧失要求对方继续履行合同的选择权，但不能直接推定解除合同，合同是否解除仍需视具体情况而定。
前述司法判例中的核心观点与目前破产法学术界的观点也基本一致，这实际上也给了我们启示。实践中，虽然管理人因为各种原因而未在法定的期限内及时通知或者复函，这并不等于光伏项目合同的当然解除，更不能说是限制合同的继续履行，我们反而应当关注、促成项目合同的实际、持续、平稳履行。
假定管理人进场后未明示通知投资方履行还是解除，但其也没有退还此前收取的租金、要求投资方拆除光伏设备、甚至在持续接收新的租金，之后的房屋资产拍卖公告上又明确公示光伏项目、屋顶租赁的存续情况，而后新的买受人明知存有光伏电站的情况下也未在短期内要求拆除，这不失成为投资方在屋顶业主破产后有效保护光伏项目合同的有利路径！
4. 破产管理人能否先通知履行、而后通知解除，反复多次行使挑拣履行权？
回归到《企业破产法》第十八条的字面含义，我们无法推定出破产管理人的挑拣履行权能否反复、多次行使。那么问题来了，若管理人先通知投资方继续履行，而后又通知解除，项目合同到底何去何从？
就该问题，我们也可以从王欣新教授的论著中得到启示，其在2023年3月30日第7版的《人民法院报》上刊载的《管理人合同选择履行权规定中“视为解除合同”的剖析》文章中提出：“在破产程序中，管理人只享有一次性的合同选择履行权，不得在选择之后再次反向行使，否则不仅会损害对方当事人的正当权益，而且违背诚实信用原则。管理人不能多次反向行使合同选择履行权，但并不排斥其在选择合同继续履行后，依据民法典的有关规定以及双方在合同中的约定解除合同，或者在解除合同后，双方协商签订新的合同，或在双方一致同意包括默示同意下继续履行合同。”
因此，这也给我们一定的启示，一旦管理人明确行使挑拣履行权后，投资方也应当受到相关法律的保护，而不应当再行受到变动的选择影响。
三、律师建议
如上所述，一旦屋顶业主依法进入破产程序，投资方则直接面临项目合同到底是否会被解除的颠覆性风险问题，如何让自己与原屋顶业主之间的项目合同继续、持续有效地履行，这成为投资方最为关切的问题，也考验着投资方与破产管理人、新的屋顶买受人之间沟通协调能力。
我们当然建议投资方在投建项目前对屋顶业主充分做好资信调查、合同履行等相关风险评估工作，若无法避免地遭遇破产情境，投资方更是要积极与管理人磋商，帮助管理人充分理解光伏项目合同继续履行对破产财产的“增益”所在，更是要在未能与管理人达成继续履行合意的被动情况下，努力促成持续履行的事实，包括拍卖公告的电站公示、破产后租金的支付与接收等，从事实上保障项目合同的继续履行状态。
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